LES PÉNALITÉS DANS LES MARCHÉS PUBLICS

Les pénalités de retard ou pour tout autre manquement sont organisées librement par les dispositions contractuelles du marché public par l’acheteur public. Elles ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur public le non-respect, par le titulaire du marché, de ses obligations contractuellement prévus.[1] Les pénalités sont applicables alors même que l’acheteur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché serait supérieur au préjudice subi[2].

Ainsi, en cas de manquements du titulaire à l’exécution de ses obligations que ce soit en terme de non- respect des jours et des horaires de livraison des denrée alimentaires, de livraison en nombre insuffisant d’une des composantes des repas, d’absence de livraison d’une des composantes du repas, de livraison de fruits non consommables (insuffisamment ou trop mûrs), de déficience de la qualité visuelle et gustative d’une des composantes des repas livrés, des pénalités peuvent se cumuler et être appliquées au titulaire du marché public et ce, sans mise en demeure préalable.

Bien entendu, pour être applicable, une pénalité doit être prévue au CCAP. L’acheteur peut naturellement renoncer à l’application de ces pénalités.

En cas de contentieux sur le montant des pénalités, le titulaire du marché pourra saisir le juge administratif, lequel appliquera en principe les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le marché. Il pourra, à la demande du titulaire ou de l’acheteur, modérer ou augmenter les pénalités résultant du marché si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire.  Toute la difficulté réside évidemment dans l’appréciation du seuil au-delà duquel le montant de la pénalité serait manifestement disproportionné eu égard au montant du marché. Aucune jurisprudence ne pose clairement de principe. Toutefois, on peut raisonnablement considérer qu’au-delà de 30% du montant du marché, la pénalité infligée pourrait encourir, le cas échéant, la censure du juge administratif[3].

Enfin, il n’est pas inutile de rappeler qu’il est interdit d’établir un critère d’appréciation des offres fondé sur le montant des pénalités auquel s’engageait l’entreprise en cas de retard dans l’exécution ou dans la livraison d’une commande. En effet, le juge considère le recours à un critère lié aux pénalités de retard n’est pas de nature à permettre d’apprécier la capacité technique d’un candidat, ni la valeur intrinsèque de l’offre. D’une part, ce critère n’a pas d’incidence sur le délai d’exécution du marché en lui-même, puisqu’une entreprise pourrait avoir un délai d’exécution plus long tout en ayant proposé un montant de pénalité plus élevé. D’autre part, les pénalités de retard ont un caractère aléatoire puisque l’acheteur peut y renoncer et leur montant peut être modulé par le juge administratif. Dès lors, un tel critère ne présente pas de lien avec l’objet du marché et constitue donc un critère de jugement des offres illégal.[4]

 

[1] CAA Bordeaux, 29 novembre 2018, Sté Automobiles Réunion, req.n°16BX02911 ;

[2] CAA Paris, 8 juin 2018, SAS Suchet, req.n°17PA01124 ;

[3] CAA Marseille, 5 décembre 2011, SOCIETE MEDITERRANEENNE DE DEMOLITION, req.n° 09MA01002 ;

[4] CE, 9 novembre 2018, Sté Savoie frères, req.n°413533.

 

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